近日，笔者办理了一个案件，该案件中的当事人因涉嫌假冒注册商标罪被公安机关立案侦查。经深入了解得知，该案件的当事人未经注册商标权利人的授权和许可，在其生产、销售的商品上使用与注册商标权利人注册商标相同的商标。但是，该注册商标权利人从未生产、销售过与涉案商品相同的商品，即注册商标权利人一直未自行使用，也未授权他人将注册商标使用在与该案当事人所生产、销售的同一种商品上。关于假冒注册商标权利人从未生产、销售过的商品，是否构成假冒注册商标罪，在学术界和司法实践中都有不同的观点。

一种观点认为，假冒注册商标权利人从未生产、销售过的商品的行为构成假冒注册商标罪。这种观点认为，假冒注册商标罪是属于破坏社会主义市场经济秩序罪类别内的罪名，而非仅仅是侵犯财产的犯罪，即使行为人假冒的是注册商标权利人从未生产、销售过的商品，没有实际侵犯注册商标权利人的财产权利，但是行为人实施的这种不正当竞争行为必然会破坏市场经济秩序。同时，该观点认为，犯罪对法益的侵害包括现实的侵害和侵害的风险两种形式。虽然注册商标权利人暂时未生产、销售该类商品律谈 | 假冒了注册商标权利人从未生产、销售过的商品，是否构成犯罪？，但是并不代表其将来不会生产、销售该类商品。如果将来注册商标权利人生产、销售相同的商品，则行为人的行为就侵害了注册商标权利人的合法权益，而且如果行为人生产、销售的商品质量低下，不知情的消费者对于注册商标权利人的整体印象也会下降，进而殃及注册商标权利人其他种类商品的销售，这恰恰是知识产权保护的要旨所在，也是《刑法》相关罪名的立法宗旨所在。在司法实践中，有法院认为，即使行为人生产、销售的商品是注册商标权利人从未生产、销售过的商品，也符合《刑法》第二百一十三条规定的“未经注册商标所有人许可，在同一种商品、服务上使用与其注册商标相同的商标”情形，在认定是否属于“同一种商品”时，应当在权利人注册商标核定使用的商品和行为人实际生产销售的商品之间进行比较，在比较时并不要求权利人要实际生产销售该“同一种商品”，而只要权利人注册商标核定使用的商品中包括该商品即可。

另一种观点则是认为，假冒注册商标权利人从未生产、销售过的商品的行为不构成假冒注册商标罪。该观点认为，注册商标权利人从未生产、销售过行为人生产、销售的商品，被假冒的商品不存在，因此，行为人的行为就不符合假冒注册商标罪的客观要件。在司法实践中，支持该观点的法院认为，只有注册商标权利人生产或许可他人使用商标生产了商品，才能比较行为人生产的商品与注册商标权利人、商标使用人生产的产品是否属于同一种商品，行为人假冒注册商标生产的行为才能认定为在同一种商品上使用与注册商标相同的商标，情节严重的方可构成犯罪。如果注册商标权利人未生产或未许可他人使用商标生产商标注册证核定使用的商品，则行为人假冒其注册商标生产产品的行为不能认定为《刑法》规定的“在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标”。

笔者观点

笔者更为赞同第二种观点，即假冒注册商标权利人从未生产、销售过的商品的行为不构成假冒注册商标罪。社会危害性是犯罪的最本质的特征。在司法实践中，判断行为人的行为是否构成犯罪，应当结合行为人行为的社会危害性，综合考量判断。假冒注册商标罪的社会危害性主要体现在两个方面，一方面是行为人在未经注册商标权利人许可的情况下，擅自在自己生产、销售的商品上使用注册商标权利人的商标，利用了注册商标权利人商标的知名度和商业影响力，降低自己生产、销售的商品的宣传成本，从而获得高额利润。另一方面是，行为人生产、销售的商品对注册商标权利人的同种商品在市场份额上产生非法挤占，给注册商标权利人造成巨额经济损失。那么，如果假冒的是注册商标权利人从未生产、销售过行为人假冒的商品，则市场上就没有与假冒商品相同的正品商品，客观上就不存在对正品商品市场占有份额的非法挤占，也不会对注册商标权利人的权益造成实际损害。所以，假冒注册商标权利人从未生产、销售过的商品的社会危害性明显小于假冒注册商标权利人实际已经生产、销售的同种商品的社会危害性。刑法惩罚的应当是同类行为中社会危害性和主观恶性最大的行为。刑法的谦抑性也决定了假冒商标刑事犯罪的入罪标准较之商标民事侵权和行政违法的标准更为严格。基于此，笔者认为，注册商标权利人可以通过民事诉讼救济和行政救济这两种救济途径达到维护自身权益的目的时，对待假冒注册商标权利人从未生产、销售过的商品的行为应当慎用“刑事优先”，所以，在行为人的行为是否属于“在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标”尚存争议，且该行为造成的社会危害性较小的情况下，不应当认定行为人假冒注册商标权利人从未生产、销售过的商品的行为构成犯罪。

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